存在转包关系或挂靠关系时发生工伤事故的，不能将承担工伤保险责任单位推定为劳动关系中的用人单位。建议此类案件不再将劳动关系确认作为工伤认定的前置条件。

案情简介：

2015年4月19日，宋某驾驶新G59905（新G7457挂）车辆在连霍高速达坂城路段发生单车事故并当场死亡。经乌拉泊交警大队认定宋某承担此次事故的全部责任。

经查，该车挂靠于新疆沙湾县金驼运输有限责任公司（以下简称“金驼公司”），宋某于2015年3月15日受雇于该车实际车主胡强从事运输工作（未签合同，未缴社保），本次事故发生在工作途中。

事故发生后，宋某家属直接向当地工伤认定部门申请工伤认定，被告知必须先行确认劳动关系，否则不予受理工伤认定的申请。无奈之下当事人只能向有关单位申请确认劳动关系，但经沙湾县劳动仲裁委、沙湾县人民法院及塔城中级人民法院审理，均认定宋某与金驼公司不存在劳动关系，驳回当事人的诉讼请求。

最终当事人依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件如干问题的规定》第三条 第五项之规定，直接向塔城地区工伤认定部门申请予以认定工伤。

办案结果：

2016年11月8日塔城地区人力资源和社会保障局依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件如干问题的规定》第三条 第五项规定，作出《塔地人社工认字[2016]282号》工伤认定决定书，认定宋某死亡的事实构成工亡。2017年2月28日经塔城地区行政公署复议维持该工伤认定决定书。

案件评析：

针对本案，首先要解决的难题是确认劳动关系，劳动关系是所有工伤认定部门在受理工伤认定申请时必审的是实质性要件，也是《工伤认定办法》的明文规定。

此类案件，车辆挂靠其他单位经营的，实际车主雇佣的司机与被挂靠单位之间是否存在劳动关系一直存有争议。依据最高人民法院行政庭［2006］行他字第17号批复《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的请示》，明确此类情况下，司机和被挂靠单位存在事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定构成工伤。直到2013年最高人民法院(2013)民一他字第16号答复出炉，却持完全相反的观点，认为此类情况下，聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成事实劳动关系。如此，算是釜底抽薪彻底排除此种情形认定工伤的可能性，也给案件的处理增加了难度。

2014年最高人民法院颁布实施《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件如干问题的规定》，问题出现转机，根据该规定地第三条 第五项，此类挂靠经营的车辆，实际车主雇佣的司机在从事工作过程中发生工伤，由被挂靠单位承担工伤保险责任，并明确挂靠单位承担完责任后可以向第三人追偿。这个规定可以说从根本上打破了工伤认定部门以存在劳动关系为工伤认定受理前提的旧传统。

首先，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项之规定 个人挂靠其他单位对外经营，其聘用人员因公伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。我们认为，上述条款主要从有利于职工的角度出发，明确被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，其原理与转包关系中无用工主体资格组织或个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下用人单位确认相同，不以存在事实劳动关系为前提，是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。

需要注意的有两点，一是挂靠人是自然人，单位挂靠不能适用本条；二是仅适用于挂靠人聘用的人员，不包括挂靠人。

其次，由于挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在事实劳动关系，对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人。确定被挂靠单位作为承担工伤保险责任的用人单位，虽然有利于保护职工的合法权益，但在责任的承担上，由工伤保险基金支付工伤保险待遇，会出现免除实际侵权人赔偿责任的不公平现象。为解决这一问题，司法解释明确了承担工伤保险责任的用人单位和社会保险经办机构在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支出的工伤保险待遇，向实际侵权人行使追偿权。如此不仅突出保护劳动者的合法权益，还力求在被挂靠单位和其他责任主体之间合理分配责任。如此，更是明显区别于以劳动关系作为前提的一般工伤保险责任的形式。

再次，被挂靠单位承担工伤保险责任与是否存在事实劳动关系并无矛盾。劳动关系中劳动者权利包含范围较广，除工伤待遇外，还包括同工同酬、休息权、用工单位为其缴纳各种社会保险等各种权利。存在劳动关系的情形下，主张的工伤待遇，可能还包括到未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、补缴社保等问题。而《规定》仅仅规定了被挂靠单位承担工伤保险责任，并未规定被挂靠单位承担其他责任。

这样不仅有效保护劳动者的权益，也保障了被挂靠单位的合法权益。如此，在劳动者、挂靠人和被挂靠单位三者间寻求责任的合理分配，真正的实现公平、公正，更有效的维护社会市场经济秩序。

最后，在处理本案的过程中，工伤认定部门存在一个疑问，即工伤认定部门是否能够直接适用该解释？我们认为，司法解释的效力来源于法律规定，依据是《法院组织法》（第32条）和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院有权对在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。

该权利是全国人大赋予的，其效力高于行政法规，行政机关作出具体行政行为时原则应当适用。否则，将会导致法律的不确定性，进而影响司法的权威性和执法的严肃性。

综上所述，处理此类案件，代理人不用在确认劳动关系上死磕，可以尝试直接向工伤认定部门申请认定工伤。用实际行动，转变工伤认定部门以确认劳动关系作为工伤认定前置条件的旧观念。全面做好新形势下律师工作，认真履行中国特色社会主义法律工作者的职责使命，充分发挥律师专业优势，维护群众合法权益，维护社会和谐稳定。

行政机关在受理工伤认定申请时不能单纯的以存在劳动关系为前提，还要考虑到新形势下，怎样积极发挥主观能动性，新问题新思路，怎样更好的为广大人民群众提供高效优质的服务。

法律依据：

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
   （一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
   （二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
   （三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
   （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
   （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

编辑人：新疆赛天律师事务所 邓刚平  陈悦

2017年8月16日